(2) 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우 // 민사항고(2004).txt
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(가) 소송종료 당시의 사건계속법원
① 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결한 경우의 관할법원은 민사소송법 114조가 제1심
수소법원을 관할법원으로 규정한 110조 1항을 준용하고 있지 아니한 점과 114조가 단지 소송비용액만을 확정하는 것이 아니라 부담자도 정하여야
하는 점에 비추어 당해 소송이 종료될 당시의 사건계속법원으로 보는 것이 타당하다.
따라서 항소심에서 항소가 취하되는 등 재판에 의하지 아니하고 소송이 완결된 경우에는
제1심에서의 소송비용에 관하여는 제1심 법원에 소송비용액확정신청을, 항소심에서의 소송비용에 관하여는 항소심법원에 소송비용부담재판 및
소송비용액확정신청을 하여야 한다(대결1992. 11. 30. 90마1003).
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104) 이와 같이 관할법원을 제1심 수소법원으로 한 이유는 그 법원에서 소송기록을 보관하고
있기 때문이다(민소 421조).
105) 민집 311조. 민사집행[Ⅳ] 23면.
② 제1심의 소송비용액은 제1심 소송이 본안판결에 의하여 완결되었기 때문에 제1심 법원에서
제1심 판결 중 소송비용부담의 재판에서 정한 비용분담비율에 따라 확정한다.
항소심의 소송비용액은 항소심법원이 소송비용부담의 재판과 함께 소송비용액 확정결정을 하여야
한다.
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항소취하시의 항소심소송비용부담 및 소송비용액확정결정의 주문기재례 :
1. 위 당사자 사이의 이 법원 2000나ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇ사건의 소송비용은 피신청인의
부담으로 한다.
2. 위 사건에 관하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 금ㅇㅇㅇ원임을
확정한다.
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③ 항소심에서 항소가 취하된 경우와는 달리 항소심에서 소가 취하된 경우에는 1심의
소송비용부담에 관한 재판도 실효되므로 1심의 소송비용부담재판도 새로 하여야 하는바, 이 경우의 소송비용액확정신청사건의 관할법원에 대하여 법률상
특별한 규정이 없으나, 제1심 법원이 소송기록을 보존하고 있어 소송비용액의 확정결정을 하기에 가장 편리한 법원이라는 이유로 제1심 수소법원을
관할법원으로 보는 설과 민사소송법 114조에 의한 재판은 단지 소송비용액확정뿐만 아니라 소송비용부담의 재판도 포함하는 점과 같은 법 114조
2항이 100조 1항을 준용하지 않는 점을 근거로 소송종료 당시의 사건계속법원인 항소심법원을 관할법원으로 보는 설의 대립이 있다. 후설이
타당하다고 생각된다. 아직 이에 관한 판례는 없다.
후설에 의할 경우 항소법원이 제1, 2심의 소송비용 모두에 대하여 소송비용부담결정과
비용액확정을 하여야 한다.
④ 소의 일부가 취하되거나 청구가 감축된 경우에도 같다.106)
소의 취하는 처음부터 소송계속이 없었던 것으로 간주하게 되므로 그 소는 원칙적으로 원고에게
무익한 것 즉 권리의 신장 또는 방어에 필요한 행위가 아니었던 셈이고, 따라서 패소한 당사자에 준할 자로서 소를 취하한 원고가 소송비용의
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106) 대결 1999. 8. 25. 97마3132.
부담자가 되는 것이 원칙이다.
그러나, 재판 외에서 화해가 성립한 결과 소가 취하된 경우, 피고가 재판 외에서 채무를
이행하여 소를 취하한 경우 등은 그 소의 제기가 권리의 신장 또는 방어에 필요하지 않았던 것이라고 할 수 없으므로 소송의 정도에 있어서 그
당사자의 권리의 신장 또는 방어에 필요하였던 행위로 인하여 생긴 비용에 해당하는 경우에는 상대방인 피고에게 전부나 일부를 부담시킬 수 있다(민소
99조의 준용).107)
⑤ 화해의 경우에는 비록 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우이지만 그
소송비용액확정절차에 관하여 민사소송법 106조, 113조의 특별규정이 있으므로 114조가 적용되지 않는다.
(나) 항소심의 소송비용의 부담재판과 그 수액의 확정신청을 제1심 법원에 한 경우의 처리
위와 같은 경우에 항소심의 소송비용의 부담재판과 그 수액의 확정신청을 제1심 법원에 하는 것은
관할위반에 해당한다. 따라서 만일 당사자가 제1심 법원에 제1심의 소송비용액확정결정과 항소심의 소송비용부담 및 수액의 확정을 동시에 구하는
신청서를 제출한 경우에 항소심의 소송비용에 관한 부분만을 분리하여 항소심법원으로 이송함이 원칙이다.
그러나 이송결정을 하고 기록등본을 송부하는 등의 사무처리가 복잡하여 사건처리가 지연될 뿐
아니라 그러한 처리가 신청인의 의사에 부합하는지도 의문이므로 보정명령을 통하여 항소심의 소송비용에 관한 신청을 취하하고 항소심법원에 다시
신청하도록 유도하고 제1심 법원에서는 제1심의 소송비용액의 확정결정만을 하는 것이 바람직하다.
다만 신청인이 항소심의 소송비용액확정신청 부분을 취하하지 않더라도 실질적으로 소송기록 중
항소심부분만을 분리하여 이송하는 것은 곤란한 한편, 항소
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107) 서울고등법원에서는 파산채권확정의 소에서 피고(파산관재인)가 부인을 철회하자 원고가
소를 취하한 사안에서 소송비용 전부를 피고에게 부담시킨 예가 있고(2001. 9. 7.자 2001라248 결정), 피고의 일부 변제로 원고가
청구취지를 감축한 사안에서 최초의 청구금액에 대한 인지대에서 판결에 의하여 소송이 완결된 부분에 대한 인지대를 공제한 나머지를 피고에게 부담시킨
예가 있다(2001. 2. 28.자 2000라359 결정).
심과 소송비용액확정결정에 대한 항고심이 일치하므로, 제1심 소송비용액확정절차를 신속히
진행시키고, 그에 대하여 즉시항고가 있으면 항고기록송부와 이송기록송부로서, 항고 없이 확정되면 이송기록송부로서 항고심으로 신청기록과 재판기록을
함께 보내는 것을 고려해 볼 수 있다.
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청구취지가 일부 감축된 사안의 주문기재례 :
위 당사자 간의 이 법원 ㅇㅇ가합ㅇㅇ ㅇㅇ사건의 판결에 의하여 피신청인이 신청인에게
상환하여야 할 소송비용액은 ㅇㅇㅇ원임을 확정한다.
위 당사자간의 위 사건 중 소 취하로 인하여 소송이 완결된 부분에 관한 소송비용은
피신청인의 부담으로 하며, 이로 인하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 ㅇㅇㅇ원임을 확정한다.
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